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大家好，欢迎关注九变调研室。我们先来看一个10年前的案子，中国企业在美国起诉美国总统奥巴马，居然还赢了。
三一重工的两位高管，在美国出资成立了罗尔斯公司。2012年3月，罗尔斯公司投资1300万美元，收购四个位于美国俄勒冈州的风电场。他们当时已经取得了项目建设所需要的所有审批和许可。
这种操作是不是很眼熟？不就是明着抢走你的资产么？罗尔斯公司别无选择，只能打官司。2012年9月，罗尔斯向美国哥伦比亚特区联邦地方法院起诉“投委会”。没想到隔了没几天，时任美国总统奥巴马就签发总统令，支持“投委会”的决定，强硬的要求罗尔斯必须在两周内撤走全部财产和设备，并在90天内撤出全部投资。罗尔斯公司硬刚到底，干脆把美国总统和“投委会”一起推上了被告席。
三一重工
这场胜利来之不易，但是罗尔斯能赢，有一定的偶然性，因为他抓住了美国外资审查法律里的一个漏洞。
我国是全球重要的对外投资大国，在美国的投资也不少。而如今，美国在外资入境上已经设置重重保护，所谓的“国家安全”审查越来越多。那么该如何保护我国海外资产不被人随意抢走呢？美国的大门现在是重兵把守，那我们的大门也不能不加以设防。所以今天我们就来了解一下美国的外资审查制度，看看有什么成功或疏漏之处，是否值得我们借鉴。
下面，正片开始。
按照常理，外资应该是个好事，是东道国促进本国经济发展的重要手段。所以很长一段时间里，世界各国普遍的做法是欢迎外国投资，强化对外国投资的保护，并在发生纠纷时为外国投资者提供各种法律帮助。
美国过去也不例外。它其实可以说是世界上最大的外资受益者，不然北美这块地哪来的本钱发展。自19世纪中后期开始大规模工业化后，美国就不断鼓励外国投资者参与到美国的经济建设中。而进入经济全球化时代后，美国企业通过海外投资也获得了高额的利润，这进一步增强了美国对于投资自由化的观念。无论是美国国会、政府，还是普通的商人、民众，根本就没觉得，外资进入会带来什么国家安全威胁。
中东战争
直到1973年第四次中东战争时，欧佩克成员国因为美国偏袒以色列，对美国实施石油禁运，导致油价大张。之后，石油输出国的大量资本进入美国，收购金融资产。
美国对此超级不爽。1975年，福特总统发布了总统令，决定成立外国投资委员会CFIUS，成员包括国务卿、财政部长、国防部长、商务部长等高管，其中财政部长担任“投委会”的主席。任务是评估、监测外国投资对美国国家利益的影响，并向总统报告审查结果。所以一开始，“投委会”就是一个咨询机构，并不能直接阻止并购交易的进行。
到了８０年代后期，日本号称要买下美国，大量日资涌入，这又一次引起了美国上下的忧虑，担心日本通过并购交易控制美国市场，干成珍珠港没干成的事。所以“投委会”开始重点针对日本企业的并购案进行审查。1986年，日本计算机制造商富士通公司试收购美国仙童半导体公司８０％的股权，以获得计算机芯片的生产技术与能力。该收购案将帮助富士通公司绕开当时美国对日本电脑芯片实施的进口限制，而仙童公司又是美国国防部的主要供应商之
日本富士通
美国用的不是法律手段，而是表面舆论加背后政治甚至军事施压，逼迫富士通公司主动撤销并购交易。
这件事以后，美国国会就专门为外资并购国家安全审查立法了。首先是授予总统直接下令终止外资并购交易，甚至冻结外国资产的权力。但当时的美国还是有底线的，因为这么做等同于直接抢外资的钱，所以该法的门槛极高，只能适用于“国家受到异常和极度威胁”的状况，而且总统必须宣告美国正处于紧急状态。
如果这个门槛够不到的话，“投委会”就应该起作用了，该机构开始掌握实权，有权力为交易提出限制性条件、建议总统否决相关的并购交易。
所以按照这种规定，“投委会”一旦收到申报，最多只有９０天的时间来调查。
２００６年年底，由阿联酋政府控制的迪拜港口世界公司，试收购英国半岛东方航运公司在美国的六个港口。该收购案起初是被“投委会”通过的，不就是6个港口么，而且原本的持有者也是英国公司的，总统小布什也批准了该收购。
但是国会表示反对，认为你们想的太简单了，港口怎么就不重要呢？港口可是重要的基础设施。更要命的是，迪拜港口公司所在的阿联酋政府，他们可是官方认可塔利班，反对美国对伊朗进行制裁的。万一哪天阿联酋把塔利班藏进港口，岂不是要出大事？于是国会就用这个借口，绕开“投委会”和总统，成功地阻止了该交易，迪拜公司不得不将已经买到手的6个港口，低价出售给另一家幸运捡漏的美国ＡＩＧ投资公司。
此案过后，国会出台了《外商投资与国家安全法案》，调整了国家安全的概念，除了“关键基础设施”外，还增加了“关键技术”“外国政府控制的并购”等概念，但法律文本又没有明确界定以上概念。比如哪些算是“关键技术”？哪些才是“关键基础设施”呢？是局限在港口、机场、水坝这种真正的关键基础设施？还是要扩大到其他范围去？这里的界限完全模糊，干脆就由执法者说了算。显然，这是要让“投委会”有了更多的权限。于是后来才有了一个风电场都能变成“国土安全威胁”的可笑事情。按“投委会”他自己的解释，不管收购的目标公司在什么地方，是干什么的，是否是美国公司，只要所涉及的资产与美国的商业利益相关，“投委会”都有权进行审查。“投委会”还可以对已经完成的并购交易进行重新审查，这条甚至违反了法律上的“一事不再理原则”。这意味外资进入美国后，即便开始营业了，“投委会”也会以国家安全为借口，使并购交易一直处于事实上受监视与审查的状态，任何时间都有可能会被重审，被冻结，被抢走资产赶出去。
此外，国会还把国土安全部、能源部安排进“投委会”，这使得国家安全审查所涉利益愈加多元化，而外国投资者通过审查的难度也越来越大。
可能也是觉得上述条款有些过了，法案又加了一条缓冲条款，允许外资方与“投委会”达成缓解协议，由“投委会”为并购交易设置一些限制条件，例如并购方应将部分敏感性业务或技术排除在交易范围之外。
本来，911后的这一系列变化，是针对恐怖主义的，但谁也没想到，最后受伤最深的，变成了中国企业。
2008年后，美国企业因为金融危机倒了一大批，而中国综合国力快速增强，开始大批赴美投资收购。然而，中美之间在意识形态上有谈不拢的重大差异，中国很快就被美国国会、政府和媒体当成了新时期国家安全的一个重要威胁。外资并购国家安全审查成了中国企业在美投资遇到的主要障碍之
此后，中国企业的投资项目或遭遇重重的政治阻力，或频繁遭到“投委会”、总统的否决，或迫于美国政府与国会的压力而不得不撤回并购。例如，２０１１年华为公司收购美国３ＬＥＡＦ公司、２０１２年罗尔斯公司收购美国俄勒冈州风电项目、２０１７年阿里旗下的蚂蚁金服收购美国第二大网络汇款服务公司速汇金等等，均属于未获“投委会”或总统批准的典型案例。这当中只有罗尔斯靠着起诉奥巴马打赢官司，才得以继续经营下去。
根据“投委会”的一份报告披露，２０１５—２０１７年期间，“投委会”共审查了５５２项并购交易。就投资者的国籍而言，中国共有１４３起，数量位居第远远超过第二位的加拿大与第三位的日本。三年内，中国企业遭受的年度审查案件数量同样也是位居第
等到特朗普当选总统后，中美关系发生了重大的转折。如果说奥巴马政府还曾将中国视为国际体系的“利益相关者”，还主张与中国建立友好合作关系的话，那么特朗普政府就是“零和思维”了，竭力阻止中国国力的上升。国家间的战略竞争已经取代恐怖主义，成为美国国家安全的首要考虑因素。所以特朗普上台后，他审查外资并购，已经不再去看待真正的国家安全因素，而是先看外国投资者的国籍。只要是中国企业，就会受到美国政府的特别“优待”。中海油、中石化、清华紫光等国有企业在美发起的并购基本没有成功过关的。而民企，就连食品企业都难逃一劫，双汇收购美国史密斯公司，就踩了个大雷。一个卖面粉肠的，能和国家安全有啥关系？正常人都知道没有。所以双汇虽然历经曲折，最终还是获得了“投委会”的批准，但美国国内的反对声始终没低下去。部分国会议员神奇的脑回路认为，并购完成后，中国政府就可以通过双汇集团间接控制美国的猪肉供应安全。参议院农业、营养与林业委员会主席还专门致信敦促“投委会”后续进行严格的监管，并将国家安全的范围扩展至食品安全与生物安全。
另一个案例则是２０１７年的峡谷桥私募基金并购美国半导体公司Ｌａｔｔｉｃｅ案。峡谷桥明明是一家美国基金，但“投委会”以股东中有中国资本的参与为理由，认为美国政府和军方供应链中的芯片制造商，有可能被中国或中国企业所利用，并未批准该交易。随后该交易也被特朗普拒绝批准。
此外，另一个产业也变得越来越重要，那就是数字贸易和人工智能等新技术，美国担心中国企业通过并购的方式，获得美国人工智能产业中的核心技术，或威胁美国的网络安全，或得到消费者的个人数据。所以中国企业在这个行业的并购案也经常遭遇“投委会”的拒绝。典型例子就是２０１７年蚂蚁金服收购美国网络汇款企业速汇金公司。
这个收购案失败后，国会又制定了《外国投资风险评估现代化法案》。２０１８年８月，美国总统特朗普签署生效。这部新法案，更新了“投委会”的审查权与审查程序，给先前的法律打补丁，所以以后很难再发生罗尔斯打官司靠着程序漏洞赢奥巴马的事情了。
这部法案再次扩大了国家安全概念，特别是把网络安全纳入其中。例如，交易是否有可能给美国形成网络安全漏洞？交易是否有可能导致外国政府获得给美国造成恶意网络安全损害的能力，包括利用网络影响美国的联邦选举活动的能力？交易活动是否有可能泄露国家安全敏感信息？等等。
新法案还再次给“投委会”扩张权力：初审的期限从原来的３０天增加到４５天，在“特殊情况下”，还可以再延长３０天，再算上总统决定所需的15天，整个正式的审查程序就可能需要长达１２０天，比原来的时间长了一个半月。
此外，新法还扩大了“投委会”的审查范围，包括购买或租赁靠近敏感的美国基础设施的房地产，或者通过任何方式为外国人提供知识产权和相关技术支持，或者涉及维护、收集美国公民敏感个人信息的交易，或者任何试规避“投委会”管辖权的安排、交易、转让等等，都成了“投委会”的管辖范围。甚至，就算不整个并购，仅仅是一些正常的交易业务，“投委会”都可以来插一脚。比如，在涉及关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的企业中，给予外国投资者获得重大非公开技术信息的权利、董事会成员席位，或者实质性参与决策过程的权利。这个范围可就非常大了。外国投资者个人如果不想被“投委会”这么监视的话，只有加入美国籍这一条路可走。
在“罗尔斯公司诉“投委会”与奥巴马总统案”中，罗尔斯利用的法律程序漏洞，就是“投委会”无权在没有拿到总统授权的情况下，对并购交易发布临时禁令。现在，这个补丁给打上了。而且为了避免再出现“投委会”打不赢官司的尴尬事，它还得到了司法豁免权。从今以后，法院无权改变“投委会”与总统的决定，法院唯一能做的，只有审查该决定的程序是不是合法，即便不合法，法院也不能推翻这个决定，只能将涉诉交易发回“投委会”进行重审，把程序补补好。这样就再也不会出现奥巴马败诉后被迫向三一重工妥协的事情了。
所以不难看出，美国外资并购国家安全审查制度正朝着扩张国家安全的范围、强化“投委会”以及总统之审查权的方向发展，而主要针对的对象就是中国。时至今日，可以说，对美投资已经不是一种安全的投资渠道了。根据研究机构荣鼎集团的数据，中国对美投资已经从高峰时的460亿美元，跌至2018年上半年的21亿美元。美国法律制定的一些举措，对我们也有一定的借鉴意义。套用一句老话：来的不都是烧香的，也有拆庙的。
好啦，那么今天就聊到这里，我们下期不见不散，祝福大家。
参考资料
观察者网：美国加紧外资审查，我商务部立即回应
刘英奎：中资企业诉讼美国总统获胜！案情一波三折，要从外国立法缺陷入手
田昕清：外资安全审查制度比较研究及对我国的借鉴意义
董静然：美国外资并购安全审查制度风险审查
李巍：美国外资审查制度的变迁及其对中国的影响
陈妙：美国外资并购国家安全审查的演变、实施特征与应对策略研究
吴效乾：中美战略竞争背景下美国外资国家安全审查制度改革最新动向评析
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